Il regime Europeo della DAC6 e le relative comunicazioni obbligatorie (MDR)

Cos'è DAC6 / MDR?

La DAC6, ovvero la direttiva UE 2018/822 del Consiglio, è la sesta modifica normativa dell’UE riguardante la cooperazione internazionale in materia fiscale. L'Unione europea ha infatti ampliato il campo di applicazione della direttiva UE 16/2011 sulla cooperazione internazionale in materia fiscale, con l'obiettivo di rafforzare la trasparenza fiscale tra paesi. La DAC6 risponde alle raccomandazioni dell'azione 12 del progetto OCSE / G20 Base Erosion and Profit Shifting ("BEPS") in merito alle regole di comunicazione obbligatoria ( Mandatory Disclousure o "MDR").

In breve, DAC6 introduce un obbligo per gli Stati membri dell'UE di recepimento di un regime di comunicazione obbligatoria nella loro legislazione nazionale. Ciò include un obbligo di comunicazione per intermediari e contribuenti in relazione ai loro accordi transfrontalieri soggetti a comunicazione e scambi automatici di informazioni obbligatori tra gli Stati membri dell'UE.

Perché è importante la DAC6?

Il regime di informativa DAC6 ha un ambito di applicazione estremamente ampio, non solo rispetto all'ambito dei soggetti coinvolti ma anche rispetto alle ampie informazioni che devono essere comunicate alle autorità competenti. La mancata presentazione corretta (e tempestiva) di una segnalazione o di un altro atto di non conformità può comportare sanzioni da parte dell’Amministrazione Finanziaria fino a € 31.500.

Chi deve segnalare?

L'obbligo di segnalazione spetta agli intermediari, professionisti e in alcuni casi anche al contribuente pertinente.

Quando presentare la segnalazione?

La direttiva DAC6 richiede una comunicazione obbligatoria entro 30 giorni da computarsi a decorrere dal giorno in cui l’accordo transfrontaliero oggetto di comunicazione è stato preparato o reso disponibile per l'attuazione, o quando è stata completata una prima fase dell'attuazione di tale accordo.

La prossima scadenza è fissata al 28 febbraio anche per i meccanismi transfrontalieri per i quali la direttiva produce effetti retroattivi e dunque che sono stati posti in essere dal 25 giugno del 2018.

Si ricorda infatti che per questi ultimi la prima scadenza di comunicazione era stata fissata al 31 gennaio 2021, ma in MEF con proprio comunicato del 29 gennaio, quindi a soli 2 giorni dalla scadenza, ha sospeso l’applicazione delle sanzioni per le comunicazioni tardive che sarebbero state effettuate entro la scadenza del 28 febbraio.

Per i meccanismi commerciabili il primo report di comunicazione dovrà essere comunicato entro il prossimo 30 aprile.

Le varie Amministrazioni scambieranno tra di loro le prime informazioni ricevute sempre entro la data del prossimo 30 aprile.

Qual è lo scopo?

La Dac6 estendendo l’obbligo di comunicazione anche ai meccanismi transfrontalieri persegue lo scopo di mettere a disposizione delle varie Amministrazioni finanziarie dati qualificati, aggiornati, ed immediatamente disponibili per attuare in maniera concreta un’efficace attività di contrasto all’evasione e all’elusione fiscale internazionale.

La Dac6 nasce infatti con l’obiettivo di porre rimedio ai tentativi di elusione degli obblighi di comunicazione posti in essere dal CRS.

Inoltre, si ricorda che alcuni Stati membri dell'UE, come la Polonia e il Portogallo, hanno deciso di attuare ulteriori obblighi di rendicontazione obbligatori per quanto riguarda determinati accordi nazionali.

Chi si qualifica come intermediario?

In breve, un intermediario è una persona che è attivamente coinvolta nella messa a disposizione o nell'attuazione di una fase del processo, o che ha fornito direttamente tramite un'altra persona un’assistenza in relazione a un accordo transfrontaliero oggetto di comunicazione (cioè, un contabile, un consulente fiscale, un fiduciario o un avvocato).

Cos'è un accordo transfrontaliero oggetto di comunicazione?

Ai sensi della DAC6, gli accordi transfrontalieri sono soggetti a comunicazione solo se hanno determinate caratteristiche o aspetti che indicano un potenziale rischio di elusione fiscale, denominati "elementi distintivi".

Gli accordi che coinvolgono almeno due Stati membri dell'UE o che coinvolgono uno Stato membro dell'UE e una o più giurisdizioni di paesi terzi (non UE) sono considerati accordi transfrontalieri ai sensi della DAC6. Un accordo è definito come  uno schema, un accordo o un progetto volto a porre in essere un’attività fiscalmente aggressiva.

Inoltre, alcuni tratti distintivi devono anche soddisfare un "test del vantaggio principale" prima di segnalare un accordo transfrontaliero.

In breve, questo test del vantaggio principale è soddisfatto se si può ragionevolmente concludere che il beneficio principale (o uno dei benefici principali) di un accordo è quello di ottenere un vantaggio fiscale.

Quali sono le sfide di conformità DAC6?

In base alla DAC6, gli intermediari hanno l'obbligo di divulgazione primaria, ma l'attuazione locale della DAC6 è diversa in ogni Stato membro dell'UE. Inoltre, i dati segnalabili non sono automaticamente disponibili in tutti i sistemi e l'ubicazione della responsabilità può essere incerta.

Indipendentemente dal fatto che sia coinvolto un intermediario, il contribuente deve assicurarsi che siano state eseguite le analisi e la presentazione in modo appropriato, il che richiede una buona governance. È necessario stabilire responsabilità chiare, che dovrebbero essere integrate in un quadro di controllo fiscale con verifiche efficaci e istruzioni prontamente disponibili.

Elementi distintivi della DAC6

Un accordo transfrontaliero diventa oggetto di comunicazione solo se sono presenti determinati aspetti o caratteristiche, denominate "elementi distintivi".

Poiché la maggior parte degli Stati membri dell'UE ha trasposto le definizioni degli elementi distintivi nei propri regimi nazionali di comunicazione obbligatoria in linea con la DAC6, forniremo una panoramica che delinea i diversi elementi distintivi come definiti nei regolamenti della DAC6.

Test del vantaggio principale:

Si prega di notare che alcuni elementi distintivi sono collegati al test del vantaggio principale.

Ciò significa che alcuni elementi distintivi rendono un accordo segnalabile solo se supera il test del vantaggio principale, che è soddisfatto se si può ragionevolmente concludere che il vantaggio principale, o uno dei vantaggi principali di un accordo, è quello di ottenere un beneficio fiscale.

Questo sarà il caso se tale beneficio fiscale è più che meramente accidentale.

Gli elementi distintivi della DAC6 - Hallmarks

Le seguenti categorie di tratti distintivi saranno discusse di seguito:

• Categoria A: elementi distintivi generici legati al test del Main Benefit (vantaggio principale);
• Categoria B: elementi distintivi specifici legati al test del Main Benefit;
• Categoria C: elementi distintivi specifici relativi alle transazioni transfrontaliere (alcuni legati al test del Main Benefit);
• Categoria D: elementi distintivi specifici riguardanti lo scambio automatico di informazioni e la titolarità effettiva;
• Categoria E: elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento.

Categoria A: elementi distintivi generici collegati al test Main Benefit

A.1 Clausole di riservatezza in cui il contribuente si impegna a rispettare una condizione di riservatezza che richiede di non rivelare come potrebbe essere garantito un vantaggio fiscale

A.2 Remunerazioni basate sulla performance per l'intermediario che dipendono dalla realizzazione di un beneficio fiscale o dall'ammontare del vantaggio fiscale conseguito dall'accordo

A.3 Documentazione / struttura standardizzata che consente l'implementazione pronta per il mercato per più di un (altro terzo) contribuente senza alcun aggiustamento essenziale

Categoria B: elementi distintivi specifici legati al test Main Benefit;

B.1 Acquisizione di una società in perdita in una serie di fasi pianificate per terminare l'attività principale e utilizzare le perdite per ridurre le tasse, ad esempio mediante un trasferimento transfrontaliero in un'altra giurisdizione o l'accelerazione dell'utilizzo di tali perdite

B.2 Conversione del reddito in capitale con conseguente conversione in reddito a minore tassazione o esenzione fiscale

B.3 Transazione circolare che ha come risultato l’uscita e il rientro di fondi che si traduce in un effetto di compensazione o cancellazione

Categoria C: elementi distintivi specifici relativi alle transazioni transfrontaliere (alcuni legati al test Main Benefit);

C.1 Pagamenti deducibili tra due o più parti correlate (partecipazione del gruppo ≥25% in imprese associate), inclusa almeno una delle seguenti condizioni:

• 1a: il destinatario non ha residenza fiscale in nessuna giurisdizione
• 1b-i: il destinatario è un residente fiscale in una giurisdizione che non impone alcuna imposta sul reddito delle società o all'aliquota di (quasi) zero + test del vantaggio principale
• 1b-ii: il destinatario è un residente fiscale in una giurisdizione di un paese terzo presente nella black-list che è considerata non cooperativa dall'UE o dall'OCSE
• 1c: il pagamento beneficia di un'esenzione totale nella giurisdizione in cui risiede il beneficiario ai fini fiscali (esenzione oggettiva rispetto al pagamento) + test del Main benefit
• 1d: il pagamento beneficia di un regime fiscale preferenziale nella giurisdizione in cui il destinatario è residente fiscale ad esempio un regime di patent box + test del vantaggio principale

C.2 Gli ammortamenti multipli relativi alle detrazioni per lo stesso ammortamento dei beni sono effettivamente rivendicati in più di una giurisdizione

C.3 Esenzione multipla dalla doppia imposizione per lo stesso elemento di reddito o capitale rivendicato in più di una giurisdizione

C.4 Differenze significative di valutazione relative a un trasferimento di asset

Categoria D: elementi distintivi specifici riguardanti lo scambio automatico di informazioni e la titolarità effettiva;

D.1 Indebolimento degli obblighi di segnalazione ai sensi della legislazione dell'UE sullo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari 

D.2 Catene di proprietà legale o effettiva non trasparenti che utilizzano persone, disposizioni legali o strutture che (a) non svolgono un'attività economica sostanziale, (b) sono costituite, gestite, controllate da residenti o stabilite in qualsiasi giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute e (c) se i titolari effettivi ai sensi della direttiva (UE) 2015/849 non sono identificabili.

Categoria E: elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento.

E.1 Norme unilaterali di approdo sicuro che esenterebbero i contribuenti da determinati obblighi in materia di prezzi di trasferimento o consentirebbero determinati prezzi ritenuti a condizioni di mercato per impostazione predefinita

E.2 Trasferimento di beni immateriali di difficile valore a causa dell'assenza di un comparabile affidabile e della difficoltà nel prevedere il livello di successo finale nel momento in cui è avvenuta la transazione

E.3 Trasferimento transfrontaliero infragruppo di funzioni / rischi / asset con conseguente diminuzione dell'EBIT ≥ 50% nei primi tre anni successivi al trasferimento (rispetto alla situazione di mancato trasferimento)