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La Normativa ATAD: contrasto alle attività di erosione del mercato

La Normativa ATAD recepita nell’ordinamento italiano con il Decreto Legislativo 142 del 2018, è entrata in vigore in Italia il 12 gennaio 2019.

L’obiettivo della Normativa è quello di contrastare tutte le attività che contribuiscono all’erosione della base imponibile introducendo norme contro il trasferimento degli utili al di fuori del mercato interno e assicurandosi che le imposte siano versate nel luogo in cui sono generati gli utili.

Ma non solo: la Normativa ATAD si rivolge anche a contrastare una pressione fiscale troppo aggressiva sul mercato interno e a stabilire un livello minimo comune di protezione per il mercato interno in specifici settori.

Lo scenario internazionale a cui attinge la Direttiva ATAD è quello del progetto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), nel quale l’OCSE ha delineato le raccomandazioni da applicare come priorità politiche in materia di fiscalità internazionale per la realizzazione di azioni comuni destinate a tutti i Paesi membri e finalizzate proprio ad impedire e contrastare le pratiche di elusione fiscale.

La Direttiva ATAD I (Consiglio del 12 luglio 2016) e ATAD II (Consiglio del 29 maggio 2017) intervengono dunque – raccogliendo le raccomandazioni OCSE – per tutelare il mercato interno contro le pratiche transfrontaliere di elusione fiscale.

La Normativa ATAD dunque prende le mosse da esigenze sociali ed economiche che necessitano di un intervento legislativo, capace di rispondere e di contrastare tutte le attività che contribuiscono all’erosione del mercato interno. Tra l’altro già aggravata dalla delocalizzazione di attività intangibili o di servizi funzionali da parte di imprese facenti parte di gruppi societari.

Più nel dettaglio, la Normativa ATAD stabilisce le norme contro il trasferimento degli utili al di fuori del mercato interno; si preoccupa che l’imposta venga versata nel luogo in cui gli utili e il valore sono generati, nonché di rafforzare il livello di protezione contro la pianificazione fiscale aggressiva nel mercato interno ed infine stabilisce un livello minimo comune di protezione per il mercato interno in settori specifici.

Le realtà imprenditoriali a cui si rivolge la Normativa ATAD

L’emanazione del decreto legislativo 142 del 2018 è stata necessaria per garantire l’adeguamento della normativa interna, relativa alle discipline nei settori già regolati e sostanzialmente in linea con le previsioni della Direttiva, ai principi generali dell’atto comunitario.

Queste disposizioni nascono dall’esigenza di contrastate fenomeni di doppia deduzione del medesimo componente negativo ovvero di deduzione senza inclusione, derivanti da disparità del trattamento fiscale della medesima operazione da parte di Paesi diversi. Evitando così che gruppi internazionali possano conseguire vantaggi fiscali mediante schemi finalizzati all’ottenimento di un risparmio tributario attraverso forme di pianificazione fiscale aggressive, che non riescono ad essere scongiurate attuando il principio del divieto dell’abuso del diritto.

I regimi interessati dal provvedimento riguardano fattispecie in cui i contribuenti agiscono contro la vera finalità della legge, traendo vantaggio dalle disparità esistenti tra i diversi sistemi fiscali nazionali per ridurre il loro onere di imposta.

Infatti, i contribuenti possono beneficiare di aliquote di imposizione basse o di doppie deduzioni, quindi possono fare in modo che il loro reddito non venga tassato rendendolo deducibile in una giurisdizione senza includerlo nella base imponibile dell’altra.

Secondo la Normativa ATAD, tali situazioni falsano le decisioni delle imprese nel mercato interno e, se non risolte, comportano condizioni di concorrenza fiscale sleale.

I destinatari delle suddette disposizioni sono le imprese individuali, le società di persone e le società di capitali che operano in contesti internazionali o all’interno di gruppi multinazionali e che attuano pianificazioni fiscali con il solo scopo di eludere o evadere le imposte dovute, senza poter offrire una giustificazione economica posta a base dell’operazione.

Che il nostro paese sia molto avanti su queste procedure di intercettazione di pianificazioni aggressive è dimostrato dal fatto che non si è resa necessaria una disciplina generale antiabuso in quanto l’attuale formulazione dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto del contribuente), recante la disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale nel nostro ordinamento tributario, è stato ritenuto sostanzialmente conforme al testo dell’articolo 6 della Direttiva ATAD I.

La Normativa ATAD: gli articoli del D.Lgs 142/2018 e la loro funzione

Il Decreto Legislativo si articola in sei Capi, ognuno dei quali si confronta con specifiche questioni. Più nel dettaglio:

Il Capo I (Disposizioni in materia di deducibilità degli interessi passivi), all’articolo 1 interviene sulla vigente disciplina della deducibilità degli interessi passivi dei soggetti Ires.

Il Capo II (Disposizioni in materia di imposizione in uscita), agli articoli 2 e 3, il decreto intende recepire l’articolo 5 della Direttiva relativo alla cosiddetta imposizione in uscita, chiarendo le condizioni alle quali i contribuenti sono soggetti ad imposta nel caso di trasferimento all’estero di attivi secondo il valore di mercato degli attivi trasferiti, al netto delle perdite.

Il Capo III (Disposizioni in materia di società controllate non residenti), all’articolo 4 vengono introdotte disposizioni in materia di tassazione dei proventi di società controllate non residenti (disciplina CFC – Controlled Foreign Companies). Mentre all’articolo 5 viene modificata la vigente normativa in tema di dividendi e plusvalenze derivanti da partecipazioni ubicate in paesi a bassa fiscalità.

Il Capo IV (Disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi) del decreto, negli articoli da 6 a 11 contiene le disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi. Tali misure sono, in sintesi, volte a contrastare gli effetti derivanti dalla diversa qualificazione del medesimo strumento finanziario, pagamento, entità o stabile organizzazione in differenti sistemi fiscali.

L’articolo 12, contenuto nel Capo V (Definizioni e disposizioni di coordinamento), ridefinisce, ai fini delle imposte sui redditi e dell’IRAP, la nozione di intermediari finanziari e delle holding finanziarie e non finanziarie nonché soggetti assimilati a queste ultime, alle quali si applicano specifiche disposizioni per alcuni settori della Direttiva ATAD (tra cui la limitazione alla deducibilità degli interessi passivi).

Per ultimo, il Capo VI (Disposizioni transitorie e finali) è costituito dall’articolo 13, che contiene le disposizioni transitorie, dall’articolo 14, che effettua le abrogazioni conseguenti alla nuova disciplina e dall’articolo 15, nel quale sono contenute le disposizioni finanziarie.

Il decreto modifica alcuni articoli del Testo Unico e di altre disposizioni fiscali vigenti. In particolare, l’articolo 1 modifica l’articolo 96 del TUIR in materia di deducibilità di interessi passivi; gli articoli 2 e 3 intervengono rispettivamente sugli articoli 166 e 166-bis del TUIR in materia di exit tax e di regolamentazione del trattamento tributario in ingresso; l’articolo 4 modifica l’articolo 167 del TUIR in materia di Controlled Foreing Companies; l’articolo 5 introduce l’articolo 47-bis, recante disposizioni in materia di regimi fiscali privilegiati, del TUIR.

Articolo 1: modifiche all’articolo 96 del TUIR (interessi passivi)

L’art. 1 riscrive le regole per la deduzione degli interessi passivi delle società di capitali (art.96 TUIR). Le principali novità riguardano il calcolo del ROL con variazioni fiscali e riporto di eccedenze limitato a cinque anni, rilevanza degli interessi capitalizzati e di quelli derivanti da operazioni commerciali.

Gli interessi passivi e attivi oggetto di tale disciplina devono rappresentare i seguenti tre requisiti:

  • Si qualificano come tali ai fini contabili;
  • Si qualificano come tali secondo la normativa fiscale;
  • Derivano da una operazione finanziaria, un rapporto contrattuale avente causa finanziaria ovvero un rapporto contrattuale contente una componente finanziaria significativa.

Dal periodo d’imposta 2019 i soggetti IRES determinano la deducibilità fiscale degli oneri finanziari rapportandoli non più al ROL caratteristico contabile ma a quello fiscale. Il ROL continua a calcolarsi come differenza tra valore e costi della produzione (escludendo ammortamenti e leasing), comprendendo proventi e oneri da trasferimenti di azienda. Le voci andranno però quantificate apportando le previsioni previste dal TUIR.

Un ulteriore novità, riguarda la fattispecie delle eccedenze di ROL riportate a nuovo dalle imprese, le quali, non saranno più utilizzabili senza scadenza, ma si perderanno dopo il quinto periodo d’imposta successivo di mancato utilizzo. Per cui, nella sostanza, le novità sono due:

  • L’eccedenza di ROL rispetto agli interessi passivi di periodo riportati a nuovo (al netto di quelli attivi del periodo e riportati) non è più riportabile nei periodi d’imposta successivi senza limitazioni, ma viene assoggetta ad una scadenza quinquennale;
  • Per l’utilizzo di tale eccedenza si applica un criterio che prevede la consumazione prioritaria dell’eccedenza di ROL formatasi nel periodo d’imposta meno recente.

La quantificazione del ROL dovrà essere effettuata sulla base dei valori fiscali delle voci di costo e di ricavo rilevanti e non più attraverso valori di derivazione contabile.

Circa poi la disciplina transitoria di tali novità, entrate in vigore il 1°gennaio 2019 per i soggetti che presentano un esercizio fiscale coincidente con quello solare, il decreto prevede che le eccedenze di interessi passivi al 31 dicembre 2018 entrano nel nuovo regime e si sommano agli oneri 2019. Le eccedenze di ROL pregresso non passano al nuovo regime salvo che per compensare interessi su finanziamenti sorti fino al 17 giugno 2016. In fine, è prevista una doppia regola transitoria sul passaggio da ROL contabile a fiscale.

È evidente come il legislatore, riscrivendo il testo della norma, abbia reso più restrittiva e più complessa la disciplina dell’art 96 del TUIR.

Articolo 2: modifiche all’articolo 166 Tuir (imposizione in uscita - ‘Exit Tax’)

L’articolo 166 Tuir, il quale disciplina il trasferimento all’estero della residenza fiscale da parte di soggetti che esercitano attività commerciale, al fine di tutelare la potestà impositiva dello Stato sulle plusvalenze non ancora realizzate nel momento in cui i componenti aziendali fuoriescono dal regime fiscale domestico. A seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo dio attuazione della direttiva Atad, viene riformulata l’imposizione in uscita ed elimina la possibilità di fruire della sospensione del versamento delle imposte.

Il nuovo art. 166 Tuir in vigore dal 1° Gennaio 2019, ai soggetti che esercitano imprese commerciali qualora si verifichi una delle seguenti fattispecie:

  1. Il trasferimento all’estero della residenza fiscale di imprese residenti;
  2. Il trasferimento di attivi di imprese residenti ad una stabile organizzazione estera a cui si applichi la branch exemption;
  3. Il trasferimento di una stabile organizzazione italiana di imprese non residenti a favore della sede centrale o di un’altra stabile organizzazione estera;
  4. Il trasferimento di attivi di una stabile organizzazione italiana di imprese non residenti a favore della sede centrale o di un’altra stabile organizzazione estera;
  5. L’incorporazione di una società residente da parte di una non residente, oppure la sua scissione a favore di beneficiaria estera o il conferimento di una propria stabile organizzazione estera o di un sui a ramo a favore di un soggetto estero.

Un ulteriore novità, è l’espressa menzione al criterio del valore di mercato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti fra soggetti indipendenti operanti in libera concorrenza e in circostanze comparabili, richiamando il Dm 14 maggio 2018 in tema di prezzi di trasferimento ex art. 110, comma 7, Tuir.

La principale novità introdotta dal Decreto, è senza dubbio l’eliminazione della sospensione delle imposte, le stesse possono essere versate non più in 6 rate annuali, ma in 5, se nei vari casi di uscita ciò avviene verso Stati Ue o See (Spazio economico europeo) con scambio d’informazioni e accordi di riscossione dei crediti tributari.

Articolo 3: modifiche all’articolo 166-bis Tuir (valori fiscali in ingresso – ‘Entry Tax’)

Coerentemente con le innovazioni introdotte in materia di tassazione in uscita (c.d. exit tax), l’art. 4 del Decreto introduce talune modifiche all’art. 166-bis Tuir, in materia di determinazione dei valori fiscali delle attività e delle passività introdotte nel territorio italiano da parte di soggetti esteri (c.d. entry tax).

Il trasferimento di sede dall’estero, di una stabile organizzazione o di un complesso aziendale estero, oppure di una stabile organizzazione estera assoggetta a branch exmemption, così come alcune operazioni straordinarie, comportano la necessità di attribuire un valore di ingresso alle poste recepite in Italia.

La disposizione sui valori fiscali in ingresso riguarda nello specifico le seguenti ipotesi:

  1. Il trasferimento in Italia della residenza fiscale di soggetti esteri;
  2. Il trasferimento di attivi di soggetti non residenti ad una stabile organizzazione in Italia;
  3. Il trasferimento di un complesso aziendale in Italia da parte di un soggetto non residente;
  4. Il trasferimento di attivi di una stabile organizzazione estera a cui si applica la branch exemption alla sede centrale da parte di un soggetto fiscalmente residente nel territorio dello Stato;
  5. L’incorporazione di un soggetto non residente da parte di uno residente, oppure la sua scissione a favore di beneficiaria residente o il conferimento di una propria stabile organizzazione estera a favore di un soggetto fiscalmente residente nel territorio dello Stato.

L’entry tax è strutturata in maniera speculare a quella dell’exit tax è previsto, similmente, che il criterio del valore di mercato al comma 3 sia determinato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti fra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili, tenendo conto delle indicazioni contenute nel Dm 14 maggio 2018 emanato in base alla disciplina sui prezzi di trasferimento all’ articolo 110, comma 7, del Tuir.
Nel caso in cui tale valore sia riferibile ad un complesso aziendale o a un ramo d’azienda, si terrà conto anche del valore dell’avviamento, calcolato tenuto conto delle funzioni e dei rischi trasferiti.

Nel caso di soggetto che trasferisce la residenza in Italia da uno Stato appartenente alla UE oppure da uno Stato incluso nella lista degli Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni, le attività e le passività trasferite in Italia assumono quale valore fiscale il loro valore di mercato, come determinato in esito all’accordo preventivo di cui all’art. 31-ter, D.P.R. n. 600/1973.

In assenza di questo accordo, il valore fiscale delle attività e delle passività è assunto:

  • (Per le attività) in misura pari al minore tra il costo di acquisto, il valore di bilancio e il valore di mercato;
  • (Per le passività) in misura pari al maggiore tra gli stessi valori.

I trasferimenti operati nella prima parte dell’anno determinano l’acquisto della residenza per il periodo d’imposta di perfezionamento, a differenza di quelli operati nella seconda parte dell’anno. Ma vediamone in dettaglio le implicazioni pratiche.
La norma di riferimento è contenuta nell’articolo 73, comma 3, del Tuir, in base alla quale ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato

Il concetto vale sia nel caso di trasferimento di sede dall’estero in Italia (articolo 166-bis del Tuir) sia nel caso opposto di trasferimento di sede all’estero (articolo 166 del Tuir).

Articolo 4: modifiche all’articolo 167 Tuir (disposizioni in materia di società controllate estere ‘CFC’)

La normativa CFC (Controlled Foreign Company) disciplinata dall’art. 167 TUIR dispone un regime di tassazione per “trasparenza” in capo al soggetto residente nel territorio dello Stato, dei redditi delle imprese estere da esso controllate (direttamente o indirettamente), con due diverse tipologie di innesco basate sulla residenza dell’entità estera controllata non residente.

I presupposti di applicazione del regime CFC sono continuamente cambiati negli ultimi anni. La normativa sarà applicata al verificarsi congiuntamente di tre condizioni:

  • Il contribuente residente controlla la partecipata estera. Il controllo è ravvisabile in caso di controllo di diritto o di fatto (tenendo conto dei familiari) o di diritto a percepire la maggioranza degli utili;
  • La controllata estera è assoggetta a ‘a tassazione effettiva inferiore’ alla metà di quella a cui sarebbe stata soggetta in Italia;
  • Oltre un terzo dei proventi della controllata estera è costituito da passive income (reddito generato da attivi finanziari, da partecipazioni, da proprietà intellettuali, da leasing finanziario, da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie; proventi derivanti da operazioni infragruppo di compravendita di beni o servizi con valore economico aggiunto scarso o nullo).

Il nuovo regime costituisce una semplificazione rispetto al precedente essendo venuta meno la presunzione che siano a fiscalità tutte le società - diverse da quelle Ue o dello See (Spazio economico europeo) – localizzate in Paesi in cui, anche per effetto di regimi speciali, siano soggetti a imposizione con aliquota ‘nominale’ inferiore al 50% di quella vigente in Italia.

Dal 2019 una società estera assoggetta a tassazione effettiva non inferiore al 50% di quella vigente in Italia o i cui proventi non siano costituiti per oltre un terzo da passive income non può essere considerata CFC.

La normativa non trova, invece, applicazione qualora il soggetto residente dimostra che il soggetto controllato non residente svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. A tal fine il contribuente può interpellare l’Agenzia delle Entrate, ai sensi di quanto disposto dall’art. 11, comma 1, lettera b), L. 27 luglio 2000ì, n 12.

Articolo 5: disposizioni in materia di dividendi e plusvalenze

L’articolo 5 del decreto ha rivisto la disciplina fiscale che regola la tassazione dei dividendi e delle plusvalenze relative a partecipazioni detenute in soggetti residenti in Paesi esteri a regime fiscale privilegiato.

Con la modifica dell’art. 167, a seguito del recepimento della nuova normativa ATAD, deputato a disciplinare esclusivamente il regime di tassazione per trasparenza delle imprese non residenti, controllate da soggetti residenti, che soddisfino i requisiti normativamente indicati per essere considerate CFC, è stato necessario introdurre una nuova disposizione, l’art. 47-bis del T.U.I.R., il quale fornisce una definizione di Stati a fiscalità privilegiata a cui ancorare il regime di tassazione dei dividendi e delle plusvalenze.

Il nuovo art. 47-bis del T.U.I.R., cambia radicalmente il criterio di identificazione di detti Stati, differenziandolo a seconda che la partecipazione sia o meno di controllo, secondo la stessa nozione valevole ai fini della disciplina CFC.

Nel caso di partecipazione di controllo, al fine di valutare se un’impresa non residente ricade in un regime fiscale privilegiato, è necessario fare riferimento al livello di tassazione effettiva, pertanto lo Stato è qualificato a fiscalità privilegiata qualora la tassazione effettiva sia inferiore alla metà di quella italiana;

Nel caso, invece, di partecipazione non di controllo è necessario rifarsi al livello nominale di tassazione (tenendo conto dell’eventuale presenza di regimi speciali di tassazione), pertanto lo Stato è qualificato a fiscalità privilegiata qualora la tassazione nominale risulti inferiore alla metà di quella applicabile in Italia.

Rimangono, invece, esclusi dalla disposizione in commento gli Stati appartenenti all’Unione Europea e gli Stati aderenti allo Spazio economico europeo con i quali l’Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni.

Un apprezzabile contributo apportato dalla normativa in esame è l’individuazione, per legge, della definizione di “regime speciale” che, nella precedente versione della norma, aveva sollevato incertezze, parzialmente superate dalla circolare n. 35/E/2016.

In sostanza, come chiarito dalla relazione illustrativa, per “regime speciale” si può intendere quella disciplina fiscale applicabile a determinati soggetti in ragione della tipologia di attività esercitata (ad esempio attività industriali svolte in “zone franche”), ovvero delle particolari categorie di appartenenza (ad esempio le “microimprese”), ovvero in virtù di accordi o provvedimenti ad hoc dell’Amministrazione finanziaria estera, laddove nell’ordinamento estero è presente un regime ordinario, strutturale e differente applicabile ad altri contribuenti che svolgono analoga attività industriale, commerciale o finanziaria (12).

Allo stesso modo, potrebbero altresì qualificarsi come speciali quei regimi che prevedano delle esenzioni soltanto a determinate imprese in virtù di una peculiare caratteristica speciale soggettiva, ad esempio, perché localizzate in una determinata area dello Stato estero, o comunque perché fruenti di un’agevolazione, non riconosciuta alle altre imprese che svolgono analoga attività.

La norma prevede due esimenti per invocare la disapplicazione della disciplina in materia di Paesi a fiscalità privilegiata che si realizzano:

  1. a) quando la partecipata non residente svolge nel Paese in cui è insediata un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali;
  2. b) quando il soggetto residente, mediante il possesso della partecipazione estera, non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (13).

Dato il susseguirsi di provvedimenti normativi che, negli ultimi anni, hanno ripetutamente modificato i criteri valevoli per l’individuazione dei regimi fiscali privilegiati, rimane il dubbio di quali criteri debbano essere applicati al fine di verificare il regime di tassazione gravante sugli utili distribuiti in un dato esercizio ma maturati in esercizi precedenti.

Articoli da 6 a 11: disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi

I disallineamenti da ibridi costituiscono la conseguenza delle differenze nella qualificazione giuridica degli strumenti ibridi nelle diverse giurisdizioni e tali differenze emergono quando i sistemi giuridici di due giurisdizioni interagiscono con l’effetto di portare ad una doppia deduzione ovvero a una doppia non imposizione.

L’intervento legislativo si pone in linea con i principi condivisi a livello internazionale e, in particolare, in ambito OCSE con riferimento all’Action 2 del Progetto BEPS volto a neutralizzare gli effetti dei c.d. hybrid mismatch, intesi come strumenti e strategie che mirano a sfruttare asimmetrie esistenti tra i diversi ordinamenti giuridici nazionali al fine di determinare situazioni di vantaggio fiscale indebito.

L’art. 6 del D. Lgs. richiama le definizioni che, nell’ambito della normativa europea, sono previste dall’art. 2 punto9) della Direttiva Atad I, come modificato dall’art. 1, paragrafo 2) della Direttiva Atad II. La citata disposizione definisce i fenomeni che la normativa intende contrastare, quali la doppia deduzione e la deduzione senza inclusione.

Le misure di contrasto ai disallineamenti da ibridi si applicheranno alle operazioni infragruppo transnazionali ed anche alle persone fisiche che esercitano un’attività d’impresa. Le nuove norme permetteranno allo Stato della fonte di negare la deduzione di un pagamento, di spese o perdite ovvero di sottoporre a imposizione redditi non tassati in altri ordinamenti.

L’accertamento di eventuali violazioni delle disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi dovrà essere effettuato con apposito atto, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di 60 giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile una violazione.

La ratio dell’art. 9 del D. Lgs. 142/2018, è quella di impedire l’utilizzo di entità considerate come trasparenti ai fini fiscali in uno Stato e come entità opache in un altro Stato al fine di generare disallineamenti da ibridi. Nell’ordinamento italiano, il fatto che viene comunque tassato in Italia il reddito prodotto dalle società residenti (con soci non residenti) che optano per il regime della trasparenza fiscale, già impediva tale mismatch.

Ai fini dell’articolo 10, quando una società è residente sia ai fini della normativa domestica che ai fini della Convenzione contro le doppie imposizioni in due ordinamenti, al fine di evitare la doppia deduzione di un medesimo componente negativo di reddito lo Stato italiano può negare la deduzione di un costo a condizione che:

  • Nell’altro ordinamento tale costo non sia compensato da un reddito a doppia inclusione;
  • Tale disallineamento non sia stato neutralizzato nell’altro Stato.

Le principali disposizioni in materia di contrasto ai disallineamenti da ibridi si applicheranno a decorrere dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2019, mentre, le disposizioni relative ai disallineamenti da ibridi inversi si applicheranno a decorrere dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021.

Articolo 12: definizione di intermediari finanziari (nuovo art. 162-bis TUIR)

L’articolo 12 introduce l’articolo 162-bis del TUIR.  Le motivazioni poste alla base dell’inserimento dell’art. 12, sono da rinvenire nella volontà di recepire gli effetti del processo di riforma della disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, avviato dal decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 e concluso con l'emanazione del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 136, recante l'attuazione della direttiva 2013/34/UE relativa ai bilanci d'esercizio, ai bilanci consolidati e alle relative relazioni delle banche e degli altri istituti finanziari.

L’intervento normativo permette di risolvere alcuni dubbi interpretativi sorti in passato a causa del mancato adeguamento dei riferimenti normativi abrogati. In particolare, vengono definiti in modo univoco i criteri per la qualificazione di “holding industriale” e viene delimitato il campo di applicazione di diverse norme tributarie come:

  • Deducibilità degli interessi passivi e delle svalutazioni e delle perdite sui crediti;
  • Maggiorazione dell’aliquota IRES del 3,5%;
  • Base imponibile dei soggetti finanziari Aliquota Irap maggiorata al 4,65%;
  • Opzione no pex per partecipazioni acquisite per il recupero di crediti bancari.

Il D. Lgs. 142 del 29 novembre 2018, entrato in vigore dal 12 gennaio 2019, ha introdotto nel nostro ordinamento tributario le definizioni di:

  • “Intermediari finanziari” (comma 1, lettera a, numeri da 1 a 3);
  • "Società di partecipazione finanziaria e assimilati" (comma 1, lettera a, numero 4 e lettera b);
  • “Società di partecipazione non finanziaria e assimilati” (comma 1, lettera c).

Gli intermediari finanziari sono definiti come:

  • Banche, SIM, SGR, società che svolgono attività di finanziamento nei confronti del pubblico soggette all’obbligo di iscrizione nell’albo unico di cui all’art. 106 del Testo Unico bancario e altri enti soggetti alla vigilanza della Banca d’Italia (art. 2, comma 1, lett. c, del D. Lgs. n. 38/2005) (c.d. Intermediari Finanziari IFRS);
  • Intermediari finanziari che redigono il bilancio con le regole di cui agli artt. 2 ss. del D .Lgs. n. 136/2015. Si tratta degli operatori del microcredito e dei confidi minori (c.d. Intermediari Finanziari non IFRS).

L’articolo prosegue effettuando una distinzione tra società di partecipazione finanziaria (meglio conosciute come holding finanziarie) e società di partecipazione non finanziaria o holding industriali e assimilati, le quali, in precedenza, erano caratterizzate da una situazione di incertezza non essendo chiaro se la loro qualificazione fosse quella di società finanziarie o meno a seguito dell’abolizione dell’art. 113 TUB che prevedeva un apposito elenco cui detti soggetti erano tenuti ad iscriversi. In particolare:

  • Le prime, ai sensi dell’articolo 162-bis, comma 1, lett. b), del Tuir, sono quelle società “che esercitano in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in intermediari finanziari”;
  • Le seconde, ai sensi dell’articolo 162-bis, comma 1, lett. c), num. 1), del Tuir, sono individuate per differenza rispetto alle precedenti, essendo quelle società “che esercitano in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari”.

Sono, invece, definiti ‘enti assimilati’, ai sensi dell’articolo 162-bis, comma 1, lett. c), num. 2), del Tuir,  i soggetti che svolgono attività finanziaria non nei confronti del pubblico di cui al comma 2 dell’art. 3 del regolamento emanato in materia di intermediari finanziari in attuazione degli articoli 106, comma 3, 112, comma 3 e 114 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nonché dell’articolo 7-ter, comma 1-bis, della legge 30 aprile 1990, n. 130.

Secondo il tenore letterale della norma, il calcolo della prevalenza, necessario a verificare la natura “finanziaria” o “non finanziaria” di una holding, va condotto avendo riguardo ai soli elementi patrimoniali risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

Viene dunque abbandonata, considerato il mutato panorama normativo di riferimento, la doppia verifica delle attività finanziarie nell’ambito della situazione patrimoniale e del conto economico con riferimento agli ultimi due bilanci approvati, originariamente prevista dal D.M. del 6 luglio 1994.

Dal quadro delineato, si può notare come per la distinzione tra società di partecipazioni in intermediari finanziari e le cosiddette holding industriali e commerciali occorre far riferimento unicamente all’attività svolta dai soggetti partecipati. Da ciò si può dedurre che se le partecipate sono, in misura prevalente in termini di valore contabile, società industriali, la società in esame sarà una holding industriale sottratta alla disciplina degli intermediari finanziari.